作者：汝州市人民檢察院 黃川川 劉玉林
一、基本案情
張某與關某夫婦共生育二個兒子：分別是張某偉及本案嫌疑人張某京。張某夫婦有位于汝州市某家屬院四排一號房產一套，該房產未辦理房屋所有權證書。張某去世后，關某、張某京夫婦、張某偉夫婦均居住在該房屋內。
2014年元旦前后，張某京為從郭某處借款便通過他人制作了一張房屋所有人為張某京，房屋坐落為汝州市某家屬院其現住房的假房產證。
2014年1月16日，張某京做生意為名，以該假房產證作抵押，向郭某借款10萬元，約定2014年4月16日還款。郭某扣除利息及手續費后，張某京實際收到借款88000元。
2014年4月初，張某京歸還郭某20000元現金后，不再歸還郭某欠款。2014年6月份，郭某向汝州市公安局報警。2014年10月份、11月份，經郭某多次到其家中催要，張某京又兩次通過銀行轉賬方式歸還郭某共計10000元。2015年12月7日，張某京被汝州市公安局民警抓獲，當日，張某京近親屬再次歸還郭某20000元現金。
二、爭議焦點
張某京使用偽造的房屋所有權證書，從郭某處借的88000元現金，之后經郭某多次催要，張某京才予以歸還部分欠款。張某京的行為如何定性，存在不同觀點：
第一種觀點：張某京的行為構成民事欺詐。理由是：張某京在客觀上居住在汝州市某家屬院四排一號房屋內，僅是沒有對該房屋沒有處分權，雖然其采用了欺騙的手段從郭某處借款，但在郭某向汝州市公安局報案至被抓獲期間，經郭某催要，也對郭某償還了一部分欠款，主觀上沒有非法占有故意，僅是履行不能，其行為應認定為民事欺詐。
第二種觀點：張某京的行為構成詐騙罪。理由是：張某京使用偽造的房屋所有權證書，使郭某產生認識錯誤并基于認識錯誤處分了財產。在郭某向汝州市公安局報警后，張某京在被逼無奈的情況下僅通過銀行轉賬的方式歸還部分欠款，無歸還的誠意和實際行為，應認為其在主觀上存在非法占有故意，其行為符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪而非民事欺詐。
三、評析意見
近年來，類似案件在司法實踐中多次發生，各地司法機關定性不一，理論上更是存在爭議。而案件的定性直接影響嫌疑人是否受到刑罰的打擊，并且同案不同罰的情況不僅無法體現司法實體的正義，更可能招致當事人乃至社會對司法機關公信力的質疑，所以，有必要探究嫌疑人在侵財詐騙案件中詐騙犯罪與民事欺詐的異同，以便準確定罪處罰。
筆者認為張某京的行為構成詐騙罪而非民事欺詐。
(一)詐騙罪與民事欺詐的含義
《刑法》第266條規定，騙取公私財物，數額較大的，是詐騙罪。而民事欺詐是指在設立、變更、終止民事權利和民事義務的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。詐騙罪與民事欺詐不是對立關系，而是特殊與一般的關系。換言之，詐騙罪與民事欺詐的關系，如同男人與人的關系、汽車與財物的關系。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于：以什么為標準將民事欺詐中構成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處?顯然，凡是符合了詐騙罪的犯罪構成的行為，就成立詐騙罪。
(二)詐騙罪和民事欺詐的共性
詐騙罪和民事欺詐行為具有某些相同的表面特征，這是詐騙罪和民事欺詐之所以會讓人產生混淆的原因。概括起來，主要有兩方面，即二者都有欺騙行為并都給對方造成了一定經濟損失。
1、欺騙行為的存在使詐騙罪和民事欺詐行為具備了最不易區分的特質，也是干擾我們認識事物本質的迷霧。常見的欺騙行為如虛構事實、夸大事實、隱瞞事實等。
2、詐騙罪和民事欺詐行為都給對方造成一定損失。給對方造成一定的經濟損失是詐騙罪和民事欺詐行為共有的特征，否則不具有社會危害性。
(三)詐騙罪與民事欺詐行為的本質區別
雖然詐騙罪和民事欺詐行為具有令人混淆的特征，但仔細分析，二者還是有許多本質不同。這些本質區別是劃分詐騙罪與民事欺詐的分界線。
1、主觀目的不同。主觀目的是從客觀行為推斷出來的，《刑法》對詐騙罪目的規定的很明確，即以非法占有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價或做出任何勞務，即取得對方信任而非法占有財物。民事欺詐行為一般來講是用夸大事實或虛構部分事實的辦法，借以創造履行能力而為欺詐行為以誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的。本案中，張某京使用偽造的房屋所有權證書，誘使郭某陷入認識錯誤，并在欠款到期之后僅主動歸還欠款20000元，剩余欠款在郭某報警并多次催要的情況下才予以歸還10000元，且無證據能夠證實張某京所借錢款用于做生意，因此，可以判斷張某京在主觀上存在非法占有剩余68000元的故意。
2、客觀行為不同。詐騙罪和民事欺詐不僅在主觀故意方面是不同的，而且在客觀表現方面也是不同的，其實主觀故意和客觀行為是相互呼應的。對客觀表現的不同，筆者又將其細分為欺騙內容不同、履行承諾的實際行為不同以及承擔責任的方式不同。
(1)欺騙內容不同。詐騙罪和民事欺詐行為都虛構了一些事實情況，筆者將這些事實分為基本事實和輔助事實，或曰主要事實和輔助事實。基本事實是決定相對方做出判斷的主要依據。如果行為人虛構了基本事實，則對方不能了解行為人的主要情況，所做出的相應行為是建立在完全虛假的事實基礎上的。而輔助事實則是一些細枝末節的情況，不足以影響相對方的判斷。案例中，張某京偽造房屋所有權證書，以顯示自己的還款能力和還款保障，這個偽造的事實是被害人借錢給他的前提，如果被害人知道他沒有房產可用以抵押，是不會借錢給他的，這即是張某京偽造了基本事實，而這個他偽造的事實足以影響被害人的判斷。
(2)履行承諾的實際能力和行為不同。詐騙罪的行為人根本不打算實現自己的任何承諾，也沒有能力實現承諾。很多人認為主觀上有無非法占有的目的是詐騙罪和民事欺詐行為區別的關鍵所在。筆者不同意這種觀點，因為主觀目的是通過客觀行為推斷出來的，沒有客觀行為則無法了解行為人的主觀目的;另外行為人的主觀目的是不確定的，也許一開始是想非法占有，但后來又放棄了這個念頭，也許一開始沒有非法占有的故意，但后來見利忘義，產生了非法占有的故意。因此，筆者認為區分詐騙罪與民事欺詐行為的關鍵應該是履行承諾的實際能力和行為。只有履約的實際能力和行為才能決定行為人的主觀目的，也才能正確區分民事欺詐行為和詐騙罪。案例中的張某京在欠款到期后，未全部歸還所有欠款，也沒有能力歸還所欠的剩余欠款，在被害人催要時甚至無法找到他本人，因此可以認為其根本不打算歸還全部欠款。也就是說張某京既沒有履行承諾的能力，也沒有履行承諾的行為。
(3)承擔責任的方式不同。是否積極的承擔責任不能作為決定民事欺詐行為與詐騙罪的界限，只可以作為參考因素。之所以如此，是因為很多詐騙罪暴露后，行為人為逃避法律制裁，都有承擔責任的行為。但是一般來說，民事欺詐行為人本來就不具有非法占有的故意，因此總是積極的承擔責任，是主動的承擔。而詐騙罪的行為人則是迫于法律的威懾，而不得不承擔相應的責任，是被動的承擔。案例中，張某京根本就沒有承擔責任的能力，所以也就談不上主動承擔責任了，事實上張某京對被害人的追債一直是采取躲避的手段。
四、結論
民事欺詐雖然在客觀上表現為虛構事實或隱瞞真相，但其欺詐行為仍在民事法律關系范圍內，仍應由民事法律、政策來調整。詐騙罪中的虛構事實或隱瞞真相，已經發生了質的變化，應由刑法來調整。民事欺詐行為與詐騙罪雖然具有本質區別，但也不是截然對立的，有時在特定情境下會發生互相的轉化。可以從民事欺詐行為轉化為詐騙罪，即行為人一開始并沒有非法占有的故意，而且也積極履行義務，但可能因客觀情況變化，或因其他原因，行為人逃避或拒絕履行義務，非法占有對方的財物;也可以從詐騙罪轉化為民事欺詐行為，即行為人一開始以非法占有為目的，并虛構了事實，但后來因主觀或客觀原因，行為人放棄了犯罪念頭，積極履行民事義務。因此，判斷是否構成詐騙罪不應只關注某個點，而應該綜合整個案情，從全局來看。
概而言之，是否具有非法占有的目的、欺詐程度如何、有無履約能力以及是否有實際履約行動等等，都是據以考察行為人罪與非罪的事實，而且必須把這些因素結合起來判斷，其中任何一個因素都不可單獨作為區分的標準。
通過以上對詐騙罪和民事欺詐行為的分析，結論是很明顯的，案例中的張某京的行為構成詐騙罪，而不是民事欺詐。
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